中华人民共和国

北京市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京04民初217号

原告：张X（ZhangYu），女，1973年12月18日出生，德意志联邦共和国（以下简称德国）公民。

委托诉讼代理人：杨XX（张X之母），女，1948年5月29日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。

委托诉讼代理人：牛彩红，北京法慈律师事务所律师。

被告：林XX，男，1975年5月19日出生，汉族，自由职业，户籍地北京市朝阳区。

被告：北京融道大商投资管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区白家庄路。

法定代表人：林XX，执行董事兼经理。

原告张X与被告林XX、被告北京融道大商投资管理有限责任公司（以下简称融道公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年2月18日立案。原告张X向法院起诉时未声明有仲裁协议，被告林XX、被告融道公司应诉，故本案应由法院主管。关于管辖权，原告张X系德国籍公民，本案属于涉外商事纠纷案件。鉴于借贷双方并未约定管辖法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十九条以及第二十三条，本案应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案被告林XX、被告融道公司住所地均在北京市，根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定（2018年修订）》第一条第二项规定，本院对本案有管辖权。本院依法组成由法官高晶担任审判长，法官冀东、崔智瑜参加的合议庭审理本案，后合议庭成员变更为人民陪审员李东英、唐宝华。本院依法适用普通程序，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。张X及其委托诉讼代理人牛彩红，林XX、融道公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张X向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令：1．林XX以其资产（包括所有房产、股权及其以往律师合伙执业报酬等财产和收益）清偿借款债务800万元，并对一次性未能清偿完毕的剩余债务承担继续履约义务，同时支付罚息（从2017年1月1日起至款项还清之日止，以800万元为基数，按照年利率36%计算）；2．融道公司按约对上述第1项债务承担连带责任，直至出售其财产及股权，以确保债务人按约清偿债务；3．案件受理费67800元、保全费5000元、律师费3万元、诉讼保全责任保险费12800元由二被告承担。

事实和理由：1．本案原被告之间民间借贷关系明确，张X的诉讼请求有法可依。张X、林XX及担保人融道公司三方于2016年10月15日签订了《借款协议》，三方分别签字盖章，该《借款协议》合法成立。2．林XX已经通过《借款协议》、《借条》确认债务800万元，双方对债权无争议。3．张X履约行为早已铸成法律事实，合法享有上述债权。2013年12月23日，张X以跨行转账方式借给林XX250万元；2014年10月28日，以同样的方式借给林XX100万元；此外还有部分现金出借及前期出借款项利息的合计。4．林XX应当依法返还借款，并且按照约定支付利息。张X向林XX提供借款时约定的利息为年利率24%，签订《借款协议》之后，约定的年利率依然是24%，罚息为年利率36%。5．债务人没有按约履行合同义务，担保人应当按照《借款协议》第四条约定及时承担连带责任。综上，为保护债权人的合法权益，张X特向法院提起诉讼。

庭审中，张X补充：林XX当庭陈述只收到转账的350万元借款，未收到其他出借款项与事实不符，借款本金800万元包含350万元转账、部分现金给付以及少部分350万元产生的利息，但现金给付、利息各为多少金额已无法确定，且不能提交证据。但是根据民事诉讼法规定的举证责任承担原则，张X已提供《借款协议》、《借条》、转账记录等证明借款事实，借款本金应为800万元。另，林XX除应向张X承担还本付息责任外，还应按照《借款协议》第五条约定承担张X为主张本案债权所发生的费用支出，截至目前，实际发生的费用为115600元，其中包括案件受理费67800元、保全费5000元、律师费3万元、诉讼保全责任保险费12800元。

林XX辩称，1．认可双方之间为民间借贷法律关系，对于收到张X借款本金800万元不认可。仅收到转账的350万元，没有现金，《借款协议》、《借条》约定的借款为800万元，除上述350万元外，还包括前期350万元产生的利息和将来的投资回报。2．对于利息、罚息约定，认可约定内容，但认为标准过高，请求法院予以调整。同时对于张X主张的罚息，仅同意计算至2018年5月25日，林XX被限制人身自由之后的罚息应不予计算；对于按照年利率36%计算罚息，仅同意在2017年1月1日至2018年5月25日期间按此标准计算。3．对融道公司的保证责任没有异议。4．对张X的第3项诉讼请求没有意见。

融道公司的答辩意见与林XX的答辩意见相同。

当事人围绕诉讼请求向法院提交了以下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的证据，即张X提交的证据1《借款协议》，证据2《借条》，证据3、4工商银行转账凭证、银行交易明细、开户人身份信息、工商银行个人业务凭证回单、张X护照信息，证据5张X与林XX微信聊天截图，证据6李英与张X微信聊天截图，证据7李英出具的证明以及其身份证复印件，证据11融道公司的营业执照；证据12融道公司的企业基本信息，证据18为诉讼费票据；证据19为保全费票据；证据20为律师代理费发票及委托代理合同；证据21为诉讼保全责任保险保单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．张X提交的证据8林XX信息，证据9北京市司法局关于注销林XX等二十名律师执业证书的决定，证据13、14北京英文特投资管理中心（有限合伙）的企业基本信息，证据15北京汉唐尺度科技有限公司的企业基本信息，证据16南京随身法律咨询有限公司的企业基本信息，证据17南京三叶电力工程有限公司的企业基本信息，虽然林XX对上述证据无异议，但该部分证据与本案事实不具有关联性，故本院对上述证据不予认定；2．张X提交的证据10个人陈述书，系当事人一方陈述，本院对此综合其他证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年12月23日，张X向林XX转账250万元；2014年10月28日，张X再次向林XX转账100万元。

2016年10月15日，张X与林XX、融道公司签订《借款协议》，内容为：自2013年1月1日起截至2016年10月15日，张X借给林XX款项（包括利息）共累计800万元，林XX就此确认于2016年10月15日为止已由张X转账或现金支付等形式全部收到张X款项共计800万元。第二条约定，林XX承诺按下列方式将上述借款还清给张X：2017年1月15日前不少于150万元；2017年3月31日前不少于200万元；2017年6月30日前不少于200万元；2017年9月30日前不少于250万元。第三条约定，上述借款自2017年1月1日起计息，利息为2%/月，如林XX未能及时还款，则罚息为未支付部分的3%/月。第四条约定，如果林XX在约定期限内不能偿还所有款项，融道公司承诺为上述借款提供连带责任担保，并以出售其财产和股权的形式担保所有借款和利息的支付。第五条约定，张X、林XX共同确认，除上述借款外，双方不存在其他债权债务关系，林XX承诺如不能按照本协议履行给张X造成一切损失由林XX承担，损失包括但不限于张X向林XX主张偿还上述款项的所有开支。

2016年11月11日，林XX向张X出具《借条》，内容为：今借到（累计收到）张X800万元。

庭审中，双方均认可：签订《借款协议》之前双方曾口头约定350万元的借款利息为月息2%；对于借款本金，林XX从未偿还过。关于利息的支付，张X称，从出借350万元本金后，林XX分三次支付过利息，即：于2014年4月支付了86000元、于2014年6月支付了93750元、于2014年10月28日之后支付了93750元，累计273500元，此后未再支付过利息；林XX则表示从收到350万元转账后至2016年4月不欠息，此后未能支付利息。双方一致认为，利息计算时，一年应按照365天计算。

另查明，2019年2月21日，张X就本案争议解决与北京法慈律师事务所签订《委托律师代理合同（民事）》，约定律师代理费3万元。当日，北京法慈律师事务所向张X开具了金额为3万元的发票。

为了本案诉讼保全提供担保，张X于2019年3月20日向中国人民财产保险股份有限公司投保诉讼保全责任保险，支付保费12800元。

本院认为，原告张X系德国籍公民，本案属于涉外民事纠纷案件。关于法律适用中的准据法适用，本案当事人虽未对此作出约定，但《借款协议》的履行发生在中华人民共和国境内，且二被告住所地均在北京市，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。关于法律适用问题中的程序法律适用，依照民事诉讼法第二百五十九条之规定，本案的程序法应当适用民事诉讼法第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。

在案的《借款协议》、《借条》、转账凭证以及借贷双方的陈述等，能够证实张X与林XX之间形成民间借贷法律关系。双方以及融道公司签订的《借款协议》，系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反现行法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，合法的借贷关系应受法律保护，各方当事人均应依约履行。

关于借款本金。虽然《借款协议》和《借条》等债权凭证均显示林XX收到张X出借的借款本金为800万元，其中包括银行转账和现金等交付形式，但在庭审中，借贷双方均认可800万元中除通过银行转账出借的350万元本金外，其实还包括了350万元在签订《借款协议》之前所欠付的利息，并不是实际出借800万元，而且双方对于800万元除上述款项之外的构成说法不一，张X称还有一部分现金借款及现金借款的利息，而林XX称没有收到现金借款，其余金额是投资回报。对此，本院认为，首先，张X自己都难以说清现金借款的金额、笔数和出借时间，更未提交相应证据予以证明，结合该部分借款金额较大以及双方曾有通过银行转账交付款项的交易方式和习惯等情况，张X提出的现金借款及现金借款的利息计入后期借款本金的主张，证据不足，本院不予认定。其次，借贷双方就350万元借款前期产生的利息计入后期借款本金所达成的合意，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款关于“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”之规定，但经过计算，在前期利息计入后期借款本金的情况下，林XX在借款期间届满后应当支付的本息之和，超过了最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和，根据上述规定第二十八条第二款，本案应以最初借款本金350万元及以350万元为基数，以年利率24％计算林XX应当偿还的借款本金及应支付的利息。综上，本院认定本案借款本金仅为350万元，对于张X超出该部分提出的偿还本金的诉讼请求，本院不予支持，张X可另行解决。

关于利息、罚息。经查，第一笔借款本金250万元于2013年12月23日出借，第二笔借款本金100万元于2014年10月28日出借，因此，应自出借日起按照双方口头约定的月息2%计算利息。林XX称从收到350万元借款后足额支付了利息至2016年4月，但并未提交相关证据予以证明，张X对此也表示不认可，故本院不予采信。但张X自认林XX有三笔共计273500元的还息，该金额应从林XX需支付的利息中予以扣除。《借款协议》中约定“如林XX未能及时还款，则罚息为未支付部分的3％／月”，该约定超过了年利率24%的标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，本院调整至按年利率24%计算。对于张X提出的超出该标准计算的利息、罚息请求，不符合法律规定，本院予以驳回。

张X为实现本案债权产生了一定的损失，即律师费3万元和诉讼保全责任保险费12800元，该损失已实际发生，张X就此提出由林XX向其赔偿该损失的诉讼请求，符合《借款协议》第五条的约定，本院予以支持。

关于融道公司的保证责任。借款到期后，林XX未能偿还借款本金并足额支付利息、罚息，张X依据《借款协议》第四条约定，提出要求融道公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，本院亦予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定，判决如下：

一、被告林XX于本判决生效后十日内偿还原告张X借款本金350万元并支付利息及罚息（分两段：1．自二〇一三年十二月二十三日起至款项实际付清之日止，以借款本金250万元为基数，按照年利率24％计算，并扣除被告林XX已支付的利息273500元；2．自二〇一四年十月二十八日起至款项实际付清之日止，以借款本金100万元为基数，按照年利率24％计算）；

二、被告林XX于本判决生效后十日内赔偿原告张X律师费损失3万元和诉讼保全责任保险费损失12800元；

三、被告北京融道大商投资管理有限责任公司就本判决第一、二项确定的被告林XX对原告张X所负担的债务承担连带保证责任；

四、被告北京融道大商投资管理有限责任公司在承担保证责任后有权在承担保证责任范围内向被告林XX追偿；

五、驳回原告张X其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38137元，由原告张X负担（已交纳）；案件受理费29663元，保全费5000元，由被告林XX负担（于本判决生效后七日内向本院交纳）。

如不服本判决，原告张X可以在判决书送达之日起三十日内，被告林XX、被告北京融道大商投资管理有限责任公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　　高　晶

人民陪审员　　李东英

人民陪审员　　唐宝华

二〇一九年十月二十三日

法官　助理　　段金涛

书　记　员　　郝　雪